Ve denir ki: İçtihat da iki türlüdür. Birincisi Yüksek mahkemelerin yargısal içtihatları. İkincisi de bu mahkemelerin bu içtihatları yaparken kendilerine dayanak yapmaları gereken “bilimsel içtihatlar” yani akademisyenlerin “bilimsel” görüşleri.  

Bugün Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nin Ceza Hukuku Hocalarından olan ve “Suç Örgütleri” isimli akademik eseri onuncu baskısına ulaşmış olan Prof. Dr. İzzet Özgenç’in, yargısal içtihatlara dayanak olmasını temenni ettiğimiz bilimsel görüşlerini nakledeceğiz. 

Bir ön not: Bu görüşler, örgüt üyeliği hakkında PKK örneğinden de yararlanmamızı sağlayan aydınlatıcı somut bilgiler ihtiva ettiği için ayrıca önemli. 

Ayrıca Özgenç’in aşağıdaki twitlerinde bahsini ettiği Ceza Genel Kurulu kararına konu olay şu: 

İki hâkim, On Beş Temmuz öncesinde, “paralel devlet yapılanması” mensubu olarak aslında serbest bırakılmaması gereken kişileri serbest bırakabilmek amacıyla aslında yetkisiz oldukları konulara müdahil oldukları ve böylece somut suçlar işledikleri gerekçesiyle İlk derece mahkemesi olarak Yargıtay’da yargılandılar ve ceza aldılar.  Ceza Genel Kurulu da bu kararı tasdik etti.

Basın, kararın bylock yönünü öne çıkardı, ama bu kararda aslında daha net olan ve bizim eskiden beri yazıp söylediklerimizi teyit eden başka bir yön daha var ve deliller doğru ise hüküm isabetli. 

Zira bu somut olayda örgüt mensubu olmanın gereği olarak “suç oluşturan bir fiili işleme” iddiası vardı. Yani örgüt üyeliği suçu için delil olarak, sadece cemaat mensubiyetini gösteren bylock gibi deliller değil aynı zamanda sanıkların adlî görevlerini suistimal ederek işledikleri iddia edilen somut suçlar vardı. Bu yüzden de sanıklar sadece örgüt üyeliğinden değil, terör örgütüne üye olmak ve bu örgütün faaliyeti kapsamında görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçlarından ceza aldılar. 

Bunun üzerine Prof. Özgenç 30.11.2017’de “Terör örgütü üyeliğinden sorumluluğun ölçütlerine dair hukukî değerlendirmeler” başlığıyla şunları paylaştı:

***

1) Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin kısaca “FETÖ” olarak isimlendirdiği örgütsel yapıya ilişkin K. 2017/3 ve K. 2017/4758 sayılı Kararlarında, söz konusu örgütsel yapının bir terör örgütü vasfını taşıdığı kabul edilmekle birlikte, bu vasfı hangi somut suç veya suçlarla bağlantılı olarak iktisap ettiği yönünde herhangi bir tesbitte bulunulmamıştır.

2) Bu yönü itibarıyla söz konusu kararlarda önemli bir eksiklik bulunmaktadır. Asıl sorun da bu eksiklikten kaynaklanmaktadır.

3) Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin bilâhare verdiği K. 2017/5155 sayılı karara yöneltilen eleştiriler de esasında bu belirsizlikten kaynaklanmaktadır.

4) Bugün PKK’nın adını kullanarak ve bu suretle söz konusu örgütün korkutucu gücünden yararlanarak şiddet içeren somut bir suç işlemiş olan kişinin bu suçun haricinde ayrıca terör örgütü üyeliğinden sorumlu tutulmasında herhangi bir sorun bulunmamaktadır.

5) Keza, söz konusu örgüte yargı kararlarıyla açık bir şekilde terör örgütü vasfı izafe edildiği ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde belirli bir siyasî amaca matuf olarak, kamu görevlisi olsun veya olmasın binlerce kişinin kasten ve bir plan çerçevesinde öldürüldüğü ve sair şiddet içeren çok sayıda suçun işlendiği yargı kararlarıyla sabit bulunduğu için, terör örgütü vasfı temayüz etmiş olan PKK’ya maddî veya manevî yardımda bulunan, bu örgüte ait eğitim faaliyetlerine katılmış olan, bu örgüt bünyesindeki hiyerarşik yapıya emir ve talimat alma hususunda teslim olmuş olan kişinin alelıtlak terör örgütü üyeliği suçundan dolayı sorumlu tutulması, sorun teşkil etmemektedir.

6) Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin söz konusu kararları ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun henüz sayısını bilmediğimiz 26.9.2017 tarihli kararı karşısında, bu kararlarla terör örgütü vasfı temayüz eden örgütsel yapıya, söz konusu kararlardan sonra, bilerek ve isteyerek maddî veya manevî yardımda bulunan ve bu örgüte hakim olan hiyerarşik yapıya dahil olan kişilerin, işledikleri fiiller başka bağımsız bir suç oluşturmasa bile, alelıtlak terör örgütü üyeliğinden dolayı sorumlu tutulacakları konusunda da tereddüt bulunmamaktadır.

7) Bütün sorun, Yargıtay 16. Ceza Dairesi ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun söz konusu kararlarından önce ve hatta, bu kararlarla varlığı kabul edilen terör örgütünün sevk ve idaresiyle gerçekleştirilen 15 Temmuz 2016 tarihli darbe teşebbüsü öncesinde herhangi somut bir suçun icrasına iştirak etmemiş olan, salt hayrî mülâhazalarla, çeşitli derneklere, vakıflara veya sosyal etkinliklere maddî veya manevî yardımda bulunan kişilerin ceza hukuku sorumluluğu bakımından ortaya çıkmaktadır.

8) Öncelikle belirtmek gerekir ki, Yargıtay 16. Ceza Dairesi ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun söz konusu kararlarından önceki dönemde de olsa, kişinin işlenişine iştirak ettiği somut bir suçun bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği kabul edilebilir.

9) Bu durumda kişinin, işlenişine iştirak ettiği somut suçun yanı sıra, bu somut suç bağlamında varlığı kabul edilen suç örgütüne veya terör örgütüne üye olmaktan dolayı da ayrıca sorumlu tutulması gerekmektedir.

10) Ancak bunun için, kişinin somut bir suç işlemesi, somut bir suçun işlenişine iştirak etmesi gerekmektedir.

11) Bu itibarla, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe teşebbüsüne iştirak etmiş olan askerlerin, sair kamu görevlilerinin ve hatta sivil kişilerin hem TCK, m. 309’da tanımlanan suçtan, hem de terör örgütü yöneticiliği veya üyeliği suçundan dolayı cezalandırılması gerekmektedir. (Ayrıntılı bilgi için bkz. Özgenç, Suç Örgütleri 10. Bası, Ankara, 2017, sh. 314 vd.).

12) Bu genel tesbit ve değerlendirmelerimiz karşısında, özellikle 15 Temmuz 2016 tarihli darbe teşebbüsü öncesinde, herhangi somut bir suçun icrasına iştirak etmemiş olmak kaydıyla, sırf hayrî mülâhazalarla, çeşitli derneklere, vakıflara veya sosyal faaliyetlere maddî veya manevî yardımda bulunan, çeşitli derneklerde, vakıflarda veya şirketlerde kurucu veya ortak olan ya da yönetici olarak görev alan kişilerin alelıtlak, sadece bu sebeple terör örgütü üyesi olarak ceza hukuku bakımından sorumlu tutulması hukuken mümkün değildir.

***

Anladığımız kadarıyla özetleyelim: 

Somut bir suç işlediği ya da üye olduğu yapının bir terör örgütü olduğunu “bildiği” ispat edilemeyen bir kişiye, sadece cemaat bağlantılarını gösteren bylock gibi deliller yardımıyla, “terör örgütü üyeliği” suçundan ceza verilemez.

Yani bu şekilde ceza alanlar eninde sonunda hukuk tecelli edecek ve beraat edecekler. İnanmayan yukarıdaki 7. ve 12. paragrafları yeniden okusun. 

Ve soralım:

Uzmanının adaletin yolunu bu kadar açık ve net şekilde göstermesine rağmen bu ilmî ve hukukî içtihadı görmezden gelip açıkça yanlış kararlarla masumlara eza ve ceza veren hâkimler ve savcılar İlâhî hesaptan da mı korkmuyorlar?