İslam Hukuku ve Ceza Hukuku Profesörlerinden Ali Şafak’ın “Mecelle Penceresinden Günümüz Hukukî Sorunlarına Bir Bakış” Konulu Semineri

Dizi - 4: Ali Şafak

***

Moderatör: Yine Mecelle madde 89’da yer alan “Bir fiilin hükmü fâiline muzaf kılınır ve mücbir olmadıkça âmirine muzaf kılınmaz = Bir suç fiilî veya haksız fiilin fâili, onu bizzat işleyendir. O kişinin âmiri durumundaki kişi, fâil durumundakini zorlamadıkça âmir ondan sorumlu değildir.” kuralının anlamı nedir?

Ali Şafak: Yine bu kurala da biraz evvel temas edip açıklamalarda bulunmuştuk. Yani bir fiilin sorumlusu onun failidir. Azmettirme ya da zorlama durumu yoksa, illiyet bağı bulunmuyorsa fiilin fikren taraftarı olduğu gerekçesiyle başka bir kişi sorumlu tutulup ceza verilemez.

Terörle mücadelede, örgütü çökertebilmek amacıyla örgüt içine devletin yerleştirdiği ajanların hukukî sorumluluğunun ne zaman olup, ne zaman olmayacağını da bu kural yardımıyla anlayabiliriz. Orada o kişinin görevi kendisini haklı olarak suç işleyeceğini öngörerek hareket etmez. Amaç suçluları ortaya çıkarmak, tesbit etmek ve bağlı olduğu resmî makama bildirmektir.

Hukukta şu kural vardır: Ajan provokatörlük ahlâkî bir iş değildir. Bir kimseyi suç işlemeye niyeti yokken suça yönlendiren suçludur. Ama zaten suç işlemeye hazırlanan kişi veya kişilerin aleyhindeki delilleri toplayabilmek için ajanlık yapmak gerekli olabilir.

Moderatör: Basında bir haber vardı. Bir üniversitenin yaptırdığı yıllık sosyal durum araştırma sonuçlarına göre, geçen yıl en muteber ikinci meslek hâkimlik iken bu sene hâkimlik altıncı sıraya düşmüş. Hâkimin dağıttığı adaletin liyâkatıyla da ilişkisi olduğu açık. Seminerimizin liyâkat başlığına da böylece gelmiş olursak, hâkimin liyâkati hakkında neler söylersiniz?

Ali Şafak: Mecelle madde 1792 “Hâkimin evsâfı beyanındadır” başlığını taşır. Burada hâkimin liyakati için şu özellikler sıralanmıştır.

Hâkim hakîm olmalıdır. Yani hikmetle işgören, derin bilgi ve hikmet sahibi bir kişi olmalıdır. Sıradan bilgilerle, sıradan tavırlarla hâkim olunmaz.

Hâkim fehîm olmalıdır. Yani anlayışlı, okuduğunu rahatlıkla anlayan, kavram bilgisi gelişmiş bir kişi olmalıdır. Adalet Bakanlığı’mızdan emekli bir üst düzey yönetici ve uygulayıcı bana şunu aktarmıştı; hâkimlik sınavında “fesih hakkı nedir?” sorusuna sınava giren adaylardan birisi; “Tanzimat döneminde kıyafet yeniliği sırasında başa giyilecek giysinin fesih olduğu ve bunu seçme kullanma hakkıdır. Daha sonrasında vatandaşın elinden bu hak alınmış yani fesih kaldırılmıştır.” diye cevap verdiğini anlatmıştı. Mahzûr ile mahsûr kelimeleri arasındaki farkı bilmeyen hukukçular, akademisyenliğe adaylar var.

Hâkim müstakîm olmalıdır. Doğru, dosdoğru, istikameti ve yaşayışı düzgün bir kişi olmalı. Ama körü körüne ve at gözlüğüyle dümdüz giden bir kişi de olmamalı. Geniş görüşlü olmalı ama istikametli olmalı.

Hâkim emîn ve güvenilir olmalı. Kendisine tevdi edilen işi güven içinde yapan bir kişi olmalı. Devletin makamını mührünü kendi çıkarı ya da keyfi için kullanan bir kişiden hâkim olamaz elbette.

Hâkim mekîn olmalı. Çünkü o iktidar ve vakar sahibidir. Hâkim, sakin olmadır. Hiddet buyurmamalıdır. Fevri davranmamalı ve yanlışlığa sürüklenmemelidir. Hâkim sakinliği ve rahatlığı ile güven verir, vermelidir.

Hâkim metîn olmalı. Duruş sahibi olmalı. Korkmadan, çekinmeden hak namına karar vermeli. Korkan, kuşkularla dolu adamdan hâkim olmaz.

İşte bu sıfatlara sahip hâkimleri ve gençleri bulun, getirin alnından öpelim. Yoksa da yetiştirmeye çalışmamız lâzım, yoksa adalet zayi oluyor. Lâfla peynir gemisi yürümüyor.

Moderatör: Önceki konuşmacılarımızdan Prof. Dr. Ahmet Bilgin, Osmanlıda kardeş katli meselesi için “Osmanlının ve onun devamı olarak bizim sırtımızda bir kambur olarak duruyor” dedi. Kur’ân’daki “İşte bundan dolayı İsrail oğullarına kitapta şunu bildirdik: Kim katil olmayan ve yeryüzünde fesat çıkarmayan bir kişiyi öldürürse sanki bütün insanları öldürmüş gibi olur. Kim de bir adamın hayatını kurtarırsa sanki bütün insanların hayatını kurtarmış olur. Resullerimiz onlara açık âyetler ve deliller getirmişlerdi. Ne var ki onların çoğu bütün bunlardan sonra, hâlâ yeryüzünde fesat ve cinayette aşırı gitmektedirler” (el-Mâide 5/32) hükmü açısından bakıldığında burada bir zulüm var. Siz bu konuda ne düşünüyorsunuz. Bu uygulamanın Kur’ân’dan ve sünnetten bir delili var mı?

Ali Şafak: Padişahların kardeşlerini öldürttükleri ve bunun bir hukuksuzluk olduğu doğrudur. Osmanlı Devletinin altı yüz sene dağılmadan parçalanmadan hüküm sürmesinde belki bu tarz tedbirlerin de katkısı olmuştur. Belki de o padişahlar “günâhına razıyım, yeter ki, bu milletin devleti bâkî kalsın, buna ihtiyaç vardır.” demiş olabilirler.

Burada galiba padişahlar konuya tevzii adaletten (dağıtıcı adalet) yani sosyal adaletten bakmışlar. Tevziini adalette (dengeleyici adalet) terazi mantığı geçerlidir. Tevzii adalette ise hangisi daha az zararlıdır diye bakılmış. Ama masûmun masum olduğu açık. Devletin bekası için diyerek o günaha razı olanlar kendi âhiretleri ve uhrevî hesapları açısından bir fedakârlıkta bulunmuş olabilirler.

Meşhurdur, Kanunî vefat etmeden önce, “ben ölünce icraatımın dayanakları olan fetvaları, bir sanduka içinde mezarımın ayakucuna koyun ki, Münker Nekir melekleri geldiğinde ‘Ben bunlara göre icraat yaptım’ diye delilimi göstereyim” demiş.

Osmanlıyı hatasıyla ve sevabıyla bir varlık olarak kabul edeceğiz ve maziden ders alacağız. Onların düştüğü hatalara düşmemeye çalışacağız.

İstanbul Yüksek İslâm Enstitüsü’nde öğrenci iken bir İslâm Tarihi Hocamız vardı. Kendisi gerçekten alanının nâdir hocalarındandı. Bazı arkadaşlar sorardı; “Hocam halifelik yarışında Hz. Ali ve Muâviye’den hangisi haklıydı? Hocamız; “Evlâdım dikkatle dinle; Hazreti Ali haklı idi. Amma Muaviye de haksız değildi” derdi. Yani tarihe biraz bu gözle de bakmak lâzım. Günümüze bakmak ve geleceği buna göre doğru planlamak gerekir.

Moderatör: Yargılamada suç oluşturduğu ileri sürülen ve dâvâya konu eylemlerin şahitlerle vesaire ile ispat edilmeye çalışılıyor. Şahitlik ispatta ne hüküm ifade eder?

Ali Şafak: İslâm Hukukunda ve bugünkü hukukta elbette şahit ve şehâdet önemli bir görev ve delildir. Ancak suç hukukunda “tanığa tanıklık” geçerli değildir. Yani “ben bunu şu kişiden duydum” diyenden şahit olamaz. Şahit dediğiniz “Ben bunu, şu suçu işlerken gördüm” demelidir. O nedenle de adlî literatürde ‘görgü tanığı’ denir. İspat külfeti açısından bir kişiyi soyut şahit beyanıyla karşı karşıya bırakıp “haydi şimdi suçlu olmadığını sen ispat et” demek olmaz.

Moderatör: Gizli şahit meselesi hakkında neler söylenebilir?

Ali Şafak: Az önce de değinildiği gibi bir devlet görevlisi görevi icabı bir gizli örgütün içine girmiş ve gördüklerini gizli tanık olarak anlatıyorsa bir problem yok. Ama zaten bu gibi hallerde sadece tanık ifadesiyle kimseye ceza verilemez. Başka ve gerçek deliller ortaya çıkarılmış olacak ve bu delillerin ortaya çıkarılmasına ve yorumlanmasına gizli tanık yardımcı olmuş olacak. Yer yer de değinildiği gibi, beş duyudan bir veya birkaçı ile test edilemeyen, mantıkî ve gerçekçi olmayan tanık beyanı geçersiz olmalıdır.

Moderatör: Soyut beyanlarla haksız ve yanlış karar veren hâkimler için ne söylenebilir?

Ali Şafak: Aslında Enstitü yetkilileriyle görüşmemizde kendilerinin seri halinde düzenledikleri “Adalet ve Liyakat” temalı programlarına benim katkımın/konumun başlığı, “MECELLE PENCERESİNDEN Günümüz hukukî sorunlarına bir bakış” idi. O nedenle yargının işleyişi sorunu konum dışıdır. Yine de sorunuza nezâketen birkaç cümle ile cevap verecek olursak;

Sizin bu sorunuza konu husus, az evvelki sorunuz içinde de vardı. Bu tür kötü uygulamalar hem hukuka güveni sarsar ve hem de hâkimlik mesleğinin itibarını düşürür. Adaletin simgesi terazinin sapını düzgün tutmaya özen göstermek lâzım.

Moderatör: Son söyleyeceklerinizi alalım mı?

Ali Şafak: Beni öğretim üyeliğine yönlendiren Mahir İz ve Recai Galip Okan’dan hocalarım oldu. Onlara Allah’tan rahmet dilerim. Kayseri’de avukatlık yazıhanem vardı. Doktora aşamasında iken beni teşvik ettiler. “Paradan daha kıymetlisi ilimdir, insan yetiştirmektir…” dediler. O zaman (yıl 1971) Kayseri’de sarraf bir arkadaşım da “Oğlum Ali, akıllı ol, şu dükkânımdaki altınları toplasam da gitsem üniversite rektörüne ‘öğrencilere yönelik olarak bana bir saat ders verdirin altınları size vereyim’ desem beni deli diye Bakırköy’e gönderirler, ama kabul etseler altınları feda eder giderim, Kayserililik etme bu fırsatı da kaçırma” dedi. Biz de ilme ehemmiyet vermeyi benimsedik. Yanlış da etmedik sanırım.

İnsanı eğitmek kadar önemli, önemli olduğu kadar da zor bir hizmet yoktur. Eğer öğrencilerimiz şimdi hakikaten hakkı hukuku öğreniyor, öğretiyor veya adliyelerde adalet dağıtıyorsa ne mutlu. 

Yok eğer iyi yetiştiremiyorsak, görevimizi sağlıklı yapmamışız demektir. Bizim de vicdanî mesûliyetimiz vardır. Bilhassa gençlere tavsiyem her hususta vazifelerini hakkıyla yapsınlar.