İslÂm Hukuku ve Ceza Hukuku profesörlerinden Ali Şafak’ın “MecelLe Penceresinden  Günümüz Hukukî Sorunlarına Bir Bakış”  konulu semineri-3- ALİ ŞAFAK

***

Moderatör: İslâm’da muhalefet ve kurumsallaşması meselesi hakkında ne düşünürsünüz?

Ali Şafak: Bu sorunun cevabı açısından, İslâm hukukunun en önemli ikincil kaynağı, “İcma’ı-Ümmet” kurumunun oybirliği ile mi, oy çokluğu ile mi olduğunu tesbit etmek zannedersem yeterli olacaktır.

Meselâ, Peygamberimiz Hayber’in fethi sonrası ora topraklarını süvariye iki pay ve piyâdeye bir pay olarak dağıtmıştır. Ama Halife Hz. Ömer döneminde fetholunan geniş Suriye ve Aşağı Mezopotamya toprakları, üzerindeki büyük nüfusuyla birlikte fethedildiğinde, Peygamberimizin (asm) paylaştırma ölçeğini Hz. Ömer uygulamamıştır. Bu yöndeki beklentileri reddetmiş, eleştirilere göğüs germiş ve etrafındaki heyetle istişâre ederek karar vermişti.

Hz. Ömer üç gerekçeyle paylaşma kuralını yeniden belirlemiştir: Birincisi bu toprakları size dağıtırsam buraların ahalisini nereye göndereceğim? İkincisi bu uzak toprakları size verip tamamınızı buralara yerleştirirsem İslâm’ı yaymak için yanımda kim kalacak? Üçüncüsü de sizi çiftlik sahibi yaparsam bundan sonra fetihleri kiminle yapacağım? Bu toprakların sizin elinizde bir tahakküm ve baskı aracına dönüşeceğinden korkarım… (Bu kararın dayanağı için el-Haşr 59/7-8 âyetleri ve tefsirlerine bakılabilir.)

Bütün bu sebeplerle ve daha başka sebep ve gerekçelerle Hazreti Ömer, “toprakların rakabesini Beytü’l-Mâle tahsis edeceğim ve zirâî işletme hakkını toprağı işleyen sahiplerine bırakıp onlardan haraç alacağım ve topladığım vergileri sizlere maaş olarak dağıtacağım” der. İşin başında muhalefet edenler bir ay sonra bu kararı haklı bulmaya başlıyor ve icma ile yeni bir fıkıh kuralı doğmuş oluyor.

Bu konu ve benzerleri Belâzûrî’nin “Fütûhu’l-Büldân”ında, Ebu Yusuf’un “Kitabu’l-Hararâc”ında, Ebu Ubeyd Kasım b. Sellâm’ın “Kitâbü’l-Emvâl”inde ve benzerlerinde yer alır. Ve hepsi de derler ki “Hz. Ömer öyle bir ücret dağıtımda bulundu ki, anasından süt emen bebeklere bile maaş bağlandı.”

Bu örnekten de görüyoruz ki icmada oybirliği şart değildir. Çoğunluğun kararı yeterlidir. Buna muhalif kalan olabilir. Ancak hüküm kesinleşip uygulamaya konulduktan sonra artık azınlıkta kalanlar çoğunluğun kararına uyacaktır. Azınlığın kendi fikrini açıklama hakkı, doğruluğunda ısrar etme hakkı elbette vardır. Ne var ki, bu görüş ayrılığını uygulamaya koymak için de kuralları zorlayamaz, Hadiste Nebi (as); “Müslümanların güzel gördükleri şey Allah katında da güzeldir” der.

Diğer taraftan da “Sandıktan yüzde elli bir (% 51) aldım artık her söz ve iş artık bana geçti” demeye de kimsenin hakkı yoktur. Zira o da bir içtihaddır ve bir temel kurala dayandırılmaktadır, ama azınlıkta kalmıştır. Esasen demokrasilerde “çok seslilik” bu demektir. Anlattığım örnekler de görüldüğü üzere kamu yararı uğruna mutlak bir çözüm yolu bulunmaktadır. İşi kurumsal bir ayrımcılığa götürmeye kimsenin hakkı yoktur.

İbnu Âbidin’in “Resm’ül Müftî” isimli risâlesinde fetva ve karar verme usûlü ile ilgili olarak der ki, “Biz insanlar ahseni yakalayalım derken haseni de kaçırıyoruz” (Biz en güzeli şu olsun diye ısrar ededururken güzeli de elden kaçırıyoruz, o fırsatı bile kaybediyoruz.). Yani akıllı olan insan hangisini istiyorsa ona yakın oyunu kullansın. Dikkat edilirse parlamentolarda kanun oybirliğiyle çıkmıyor. Bu da gösteriyor ki, muhalefeti bu yolla kurumsallaştırmak mümkündür.

Allah rahmet eylesin, Muhammed Hamidullah Hocadan konferanslar dinledik. Merhum derdi ki, “Günümüzdeki icma sistemini, meclisini çalıştırma, çıkacak kararları tatbik etmek daha rahat ve daha kolaydır. Zira telekomünikasyon sistemleri var. Gittikçe de gelişiyor. Oybirliğiyle karar verebilmek ya da en geniş mutabakatı sağlayabilmek için bu nimetlerden istifade etmek lâzım.”

Netice olarak kişi kendi konumu ve seviyesine göre herkesi uyaracak. Ama rastgele değil; “Ud’u ilâ sebiyli Rabbike bil hikmeti ve’l-mev’ızati’l-haseneti, ve câdi’l-hümm bi’l-letî hiye Ahsen.” Yani “Sen insanları Allah yoluna hikmetle, güzel öğütlerle dâvet et, gerektiğinde sen onlarla mücadelenin en güzeliyle mücadele et” (en-Nahl 16/125) ilâhî kuralına göre, kişi, karşısındaki âlim ise hikmetle yani bilimsel olarak yaklaşacak, karşısındaki halktan birisi ise öğütlerle ve güzel nasihatlerle onu uyandıracak, hayra teşvik edecek ve eğer mücadele gerekiyorsa mücadelenin de güzel olanı, taşkınlığa sapmayanı ile kabına sığan yol ve yöntemle yapacak. Öyle “Vur, kır, darb et!” vesaire Müslümanlıkta yoktur.

Moderatör: Mecelle (md. 30)’da yer alan “Def-i mefasid celb-i menâfiden evlâdır” kuralı açısından bugünkü hukuk uygulamalarını kısaca değerlendirir misiniz?

Ali Şafak: Bu temel ilkeye, konuşmamın başında temas edilmişti. Önce şunu söyleyelim: Osmanlı Devleti’nde Tanzimâttan önce müdevven kanunlar yoktu. Sonra yavaş yavaş soyut kurallar konularak kanunlar yazılmaya başlandı. Ama İslâm hukuk uygulamasında baştanberi İslâm fıkhı bakımında ortam boş değildi. Çokça eser ve fetvâ kitabı yazılmıştı. Önemli olan buralardaki kuralları okuyup hayata tatbik edebilmektir.

Soruya gelince, İslâm hukukunda, Roma hukukunun aksine ahlâkı muhafaza veya kısaca ahlâkîlik kurallardan önce gelir. Kur’ân hayrı yapana Cenneti veriyor. Ama suçu işleyenin hem ahlâkî sorumluluğu, hem dünyevî hakları yönünden müeyyidesi ve hem de uhrevî cezası açıklanıyor. Geçmişte siyasetçilerimizden birisi de şöyle söylerdi. “Bataklığı kurutmak sinek öldürmekten hem kolay ve hem de evlâdır.” ‘Def-i mefâsîd’ bataklığı kurutmaktır.

Moderatör: Mecelle (md. 4)’deki “Şekk ile yakin zail olmaz” yani “Kesin bilinen mevcut durum şüphe ile ortadan kalkmış olmaz” kuralının bugüne uyarlaması nasıl yapılabilir?

Ali Şafak: Hukuk açısından bu kuralın anlamı şudur: Beraat-i zimmet asıldır. Borçsuzluk ve suçsuzluk asıldır. Birinin borçlu olduğunu iddia eden ispat etmelidir. Birinin suçlu olduğunu iddia eden ispat etmelidir. “Küllü mevlûdin yûledü alâ fıtrati’l-İslâm=Her doğan bebek İslâm fıtratı üzere, suçsuz ve tertemiz doğar.” İslâm’da ‘Ezelî günâh’ kavramı yoktur. Yani Hıristiyan inancına göre, Hz. Âdem’in (as) Cennet hayatında kendisine konulan yasakları ihlâl etmesinin sorumluluğu, kalıtım yoluyla nesillerine geçer. Günahkâr doğduğu düşünülen bu yavru, o günâhdan arınsın diye, kilise papazınca vaftiz edilir, vaftiz suyu ile yıkanır. İslâm’da ise, Hıristiyanların zannettiğinin aksine bebek günâhla doğmaz, günahsız doğar. Dolayısıyla şüphe ile masûmiyet kendiliğinden ortadan kalkmaz. Nice öyle insanlar bu kural tatbik edilmediğinden dolayı şüphelerle ve sahte delillerle siyasetten bürokrasiden ve saireden diskalifiye edilmiştir. Meselâ, Batıda meşhur bir “Dreyfus Faciası” vardır. Necip Fazıl’ın Reis Bey piyesindeki konu vb.leri birer örnektir. Bu kuralın uygulanmamasının sosyal sonuçları da vahim olmuştur. Ama bir kez giden hayat gitmiştir. Bir daha geri gelmez. O kişinin kaybolan yıllarını kim verebilir? İslâm Hukuk tarihi literatürümüzde Hz. Ömer, Kâdî Şurayh’a yazdığı mektupta şuna yer vermiştir; “Hatalı olarak bin suçluyu beraat ettirmek, hatalı olarak bir kişiyi mahkûm etmekten daha iyi ve isabetlidir.....” Şüphe mahkûmiyete değil, beraate götürür.

Moderatör: Diğer bir Mecelle kuralı madde 9’da yer alır; “Sıfâtı ârızada aslolan ademdir. = Sonradan ortaya çıkan sıfatta, asıl olan o şeyin başlangıçta bulunmadığı” kuralıdır. Bunun hukuk açısından anlamı nedir?

Ali Şafak: Bu kural bir anlamda ispat külfetinin yer değiştirmesini ifade eder. Yani bir şeyde veya bir kişide doğuştan gelmeyip sonradan olan türden bir sıfat ortaya çıktığında bu sıfatın ne zaman ortaya çıktığını, iddia eden ispat etmek zorundadır. Meselâ, yeni buzdolabı alan kişi üç beş ay sonra verimli çalışmadığını ileri sürüyorsa bunu onun ispatlaması gerekir. Ama teslim öncesinden vukubulduğu söyleniyorsa, o malın sağlamlığını isbat satıcınındır. Bir iş için iş sahibi kişiden para alan kişinin sonradan memur olduğu ortaya çıkarsa bunu ileri süren, iddiasını ispatlamak zorundadır.

DEVAM EDECEK