Berlin’de Hakimler var

Alman hükümdarı Büyük Frederick, bugün kendi adıyla anılan sarayını yaptırırken, sarayın bahçesinde bulunan yel değirmeninin de istimlâk edilmesini ister. Değirmenci ikna olmaz; teklif edilen para attırılır, ancak değirmenci yine reddetmektedir. Kral “zorla alırım” mesajı gönderir. Değirmencinin verdiği cevap müthiştir: “Alamazsın! Berlin’de hâkimler var!” “Hukuk devleti nedir”i özetleyen şu söz, o günden beridir bütün dünyada haksızlığa uğrayanların sığınmak istedikleri bir düzeni ifade eder bir vecize olmuştur. 

Frederick hukuku ezmeyi değil gururunu ezmeyi tercih etmiş; yel değirmenine dokunmamış, araziyi değirmenciyle paylaşmayı tercih etmiştir.

Yargının Konumu Ne Olmalıdır?

Yargılama faaliyeti tez (iddia), antitez (savunma) ve sentezden (karar) oluşan çok bileşenli bir süreçtir. Bütün bu süreci ‘hukukçu’ diye nitelendirdiğimiz uzmanlar yürütmektedir. Mecelle’de yargıcın nitelikleri “akıllı, bilgili, anlayışlı, kavrayışlı, doğrudan ayrılmaz, güvenilir, sağlam, ağırbaşlı” şeklinde vurgulanmaktadır. Bu niteliklerin tamamının yargılama faaliyetine katılan, iddia ve savunma makamını işgal eden hukukçularda da bulunması gerekmektedir. Hukukçuda sayılan bu özellikler ona; içinde yaşadığı çağı, dünyayı ve toplumu doğru okuma, geleceği görme ve kararlarıyla içinde yaşadığı toplumu geleceğe hazırlama becerisini kazandırmaktadır. Nitekim yargının bu öncü rolünü gelişmiş demokrasilerde çok bariz bir şekilde ortaya çıkmaktadır. Meselâ, İngiltere’de demokrasinin yerleşmesinde yargının rolüne işaret eden Prof. İlhan Akın, Kamu Hukuku isimli kitabında bu rolü şöyle özetler: “İngiliz özgürlük anlayışının doğup gelişmesinde ve özellikle korunmasında, İngiliz yargı organlarının rolü büyüktür. Yüzyıllardır başı dara düşen her İngilizin ilk işi yargıca başvurmak olmuştur. İngilizler, siyaset ve idare organlarından daha çok yargısına güvenir. Fransa ve diğer Avrupa ülkelerinde yargıçlar yarı memur durumundayken, İngiltere’de yargıçlık egemen bir kurum olarak kendisini kabul ettiriyordu. Üstelik İngiliz yargıçları belirli zengin bir sınıftan devşirildikleri halde, kendi sınıflarına bağlı kalmamışlar, geniş halk kitlelerinin yararına çalışmışlardır. Yargı organlarının bir diğer kolu olan avukatlar da kendi sınıflarına bağlı olmaksızın diğer sınıfların haklarını korumayı bilmişlerdir. Bu bakımdan İngiliz özgürlüğü bir siyasî ülkü olarak ortaya atılmamış gerçekten yaşanmış, kullanılmış, yararlanılmış haklar olarak toplumca benimsenmiştir.” İngiliz yargıçlarının rolünü çok daha çarpıcı cümlelerle Prof. Münci Kapani, “İngiliz Demokrasisine Bakışlar” isimli yazısında şöyle anlatmaktadır: “İngiltere’de parlamento ile baskıcı hükümdarlar arasında kendini gösteren özgürlük savaşında, o dönemde hiç teminatları olmadığı halde yargıçlar hükümdara karşı cephe almışlar, hukukun yorumu ve hukuk ikame etme yetkileri sayesinde, kralın ayrıcalıklarının yavaş yavaş kısılması ve kişi özgürlüklerinin tanınması konusunda çok etkili olmuşlardır.”

Bizde Yargının Konumu

Bizde yargı, Batılı demokrasilerde olduğu gibi, demokrasinin gelişmesi açısından kendinden beklenen öncü rolü –ne yazık ki- gösterememiştir. Aksine yargı; hak ve özgürlüklerin tanınması, demokratik açılımın gerçekleşmesi noktasında, yaptıkları yorumlar ve verdikleri kararlar ile çoğunlukla demokrasinin gelişmesi açısından engelleyici rol üstlenmiştir. Yaklaşık yüz elli yıllık demokratikleşme serüvenimizde yargımız çoğunlukla statükonun devamı yönünde tavır almıştır.

Cumhuriyetin kuruluş yıllarında Meclis’te egemenliğin kayıtsız şartsız millete ait olacağına ilişkin düzenleme yapıldığı sırada, bu ilkenin kanunlaşmasına ilk karşı çıkanlar Meclis’teki hukukçular olmuştur. İlk meclis tutanakları bunu açıkça gözler önüne sermektedir.

Hukukçularımız ve yargı bu olumsuz yaklaşımlarını Cumhuriyet sonrasında da sürdürmüşler ve halen sürdürmektedirler. Cumhuriyet sonrasında, haksızlığa karşı durmaya çalışan ve ihlâl edilen değerlerine sahip çıkmaya kalkışan halk, İstiklâl Mahkemeleri ile susturulmaya çalışıldı. Yassıada Mahkemesi ile halkın değerlerine saygı duyan, halkın isteklerini iktidara taşıyan siyasetçiler cezalandırıldı. Hatta bu dönemde önemli hukuk profesörleri; aleyhe yasanın, sanık aleyhine geriye yürütülebileceğine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırı fetva vermekten bile çekinmediler. Yine Sıkıyönetim Mahkemeleri ile kurulu düzene itiraz eden gençlik etkisizleştirildi. Anayasa Mahkemesi ile egemenliğin, oligark azınlığın elinden alınarak halka devredilmesi engellenmeye çalışıldı. Bu süreç içerisinde elbette zaman zaman özgürlükçü kararlara rastlanıldı, ancak bu tarz kararlar münferid nitelikte olup, kurumsal olarak yargı, hep statükonun devamı yönünde tavır belirlemiştir.

Son olarak, ülkemizin Avrupa Birliği’ne katılım sürecinde, kanunlarımızda hak ve özgürlüklerin genişletilmesi yönünde yapılan değişikliklerin yargı kararlarında makes bulmaması; mer’i kanunların özgür bir anlayışa göre düzenlenmesinin toplumu özgürleştirmediğini, bunun için yargı yetkisini kullanan hukukçuların zihniyetinde özgür düşünce lehinde değişim gerektiğini de dillendirmek gerekir.

Olumsuz Yaklaşımın Sebepleri

Bizde yargının özgürlüklerin yanında değil de kurulu düzenin yanında yer almasının sebepleri üzerinde şunları söylemek mümkündür:

Bilindiği gibi yargı üç erkten biridir. Kendisinden beklenen fonksiyonu tam yerine getirebilmesi için bağımsız olması gerekmektedir. Tam bağımsızlık için ise hem idarî, hem malî, hem de akademik yönden bağımlılığının olmaması gerekmektedir. Bu tarz tam bir bağımsızlık ancak demokratik bir toplumda söz konusu olabilir. Bizde ise yargı her üç noktada hiçbir zaman tam manasıyla bağımsız olmamıştır.

Monarşik bir devlet olan Osmanlı döneminde kadılar ulema içerisinden atanmaktaydı. Ulema ise Seyfiye ve Kalemiye yanında devletin üç sacayağından biri idi. Osmanlı’da yargı yetkisini kullanan kadıların içinden çıktığı kuruma ve Padişaha karşı bağımsızlığından söz etmek zordur.

Cumhuriyet döneminde ise devlet kendini ideolojik olarak konumlandırdığı için devleti oluşturan kuvvetlerden biri olarak yargı, devletin ideolojisinin hamisi olarak kendini görmüş ve kararlarında da bunu hep gözetmiştir. Nitekim zaman zaman hâkim ve savcılar arasında yapılan anketlerde hâkim ve savcıların; adalet ilkesi ile devlet çıkarları arasında tercih söz konusu olduğunda devlet çıkarı yanında yer alacaklarını belirtmeleri kritik bir gerçeği ortaya koymaktadır. Demek ki yargının olumsuz rolünün sebeplerinden biri devletin demokratik olamaması, bu yapılanma içerisinde idarî ve malî açıdan bağımsızlığını sağlayamamasıdır.

Yargının olumsuz tavrının sebeplerinden bir diğeri, ilgili kişilerin atamayla iş başına gelmeleridir. Yasama ve yürütme kuvvetleri halkın oyuyla belirlendiğinden, bu kuvvetler faaliyetlerinde ve kararlarında halka hesap verme durumundadırlar. Dolayısıyla halkın içindeki değişim ve dönüşüm bu kuvvetlerde hemen yankı bulmaktadır. Yargının halk ile olan irtibatı kesik bulunduğundan, halkın içindeki bu değişim ve dönüşüm yargıda makes bulmamaktadır. Bu kopukluk sebebiyle halkın değerlerine yabancı, halkın nabzını hesaba katmayan kararlar yargıdan sudur etmektedir.

Yargının olumsuz yaklaşımının bir başka sebebi akademik yönden yetersizliktir. Akademik yeterlilik yargıca bağımsızlık yanında tarafsızlığını kazandıran özelliktir. Yargıç akademik özerklik sayesinde önüne gelen dâvâlarda adaletin tahakkukuna çalışır, kendi düşünce ve inançlarını kararın oluşmasında dayanak yapmadığı gibi hakim olan ideoloji ve inançları da dayanak yapmaz. Dolayısıyla salt adaleti gözetir. Bizim yargı kararlarında hâkimin ideolojik tercihleri başat rol oynamaktadır. Yargıçlar kararlarını meri kanunlara göre değil ideolojik tercihlerine ve evhamlarına göre oluşturmaktadırlar.

Yaklaşık yüz elli yıllık demokratikleşme sürecinde yargı zaman zaman özgürlükçü kararlar tesis etmiş ise de bu kararlar bireysel nitelikte olup hiçbir zaman kurumsal seviyede kendini gösterememiştir. Yargının kurumsal seviyede tavrı maalesef hak ve özgürlüklerin aleyhinde olmuştur. Oysa yargının olması gereken tavrı ve rolü bu şekilde olmamalıydı. Yargı, tıpkı İngiliz ve Alman demokrasisinde olduğu gibi bizde de öncü rol üstlenseydi, özlenen ve beklenen özgürlükçü, katılımcı ve çoğulcu demokrasiye bugün varmakta hayli yol almış olacaktık. Kaybedilmiş zamanı telâfi etmek mümkün değildir. Ancak bundan sonra toplum tarafından özlenen ve beklenen demokratik gelişime karşı yargı, ayak diremeyi bırakmalı ve kendinden beklenen öncü rolü üstlenmelidir.