Mahkemeler tutarlılığı sağlamak ve içtihat bütünlüğünü geliştirmek için önceki kararlara atıfta bulunabilir. Bu nedenle kararların içeriği çok önemlidir ve yüksek mahkeme yargıçlarının sözleri büyük bir ağırlık ve sorumluluk taşır.

Mesela mahkemeler hukuki ilkeleri tekrarlamak yerine kanıtlarla desteklenmeyen görüşleri tekrarlarsa, bunlar zamanla ağırlık ve itibar kazanan ‘gerçekler’ haline gelebilir. Böyle bir durumda mahkemelerin geçmiş kararlarında yaptıkları hataları fark etmeleri ve bu hataları düzeltmeleri zorlaşacaktır.

Bu konu akademik yazılar için de geçerlidir. Kısmi gözlemler daha sonraki literatürde tekrarlandığında “gerçekler” haline gelebilir ve her referans verildiğinde daha da güçlenip pekişir. Bu şekilde, sözde tarafsız veya akademik bir yaklaşım inşa edilir ve asılsız görüşlerin gerçekten kopukluğu maskelenir.

Yüksek mahkemenin önemli bir kararında asılsız bir akademik çalışmayı referans gösterdiğini düşünün. Takip eden yıllarda bu karara atıfta bulunacak kararlar ve akademik çalışmalar sonucu bu asılsız kaynağa dayanan ilk karar yeni bir “gerçek” muamelesi görebilir. Gelecekte referanslar refarans olarak gösterileceği için bu “yeni gerçeğin” kaynağı olan ilk akademik çalışmanın ne olduğu bile unutulabilir.

Bu durumu bir örnekle ortaya koyalım:

AİHM’in bazı kararlarında şeriat ve başörtüsü ile ilgili tekrarladığı bir dizi görüş vardır. Hukuki olmayan bu görüşlere göre, şeriat ve demokrasi bağdaşmamaktadır ve başörtüsü de eşitlikle bağdaşmaz. Yıllardır akademisyenler ve bazen AİHM yargıçları bu “görüşleri” keskin şekilde reddetmiş ve bunları hukuk dışı ve politik-ideolojik bulmuşlardır.

AİHM’in bu tür hukuk dışı açıklamaları, -üstelik yetkisi de olmadığı halde- nasıl yaptığını anlamak önemli. Bu kaynağı nereden buldular? Tek bir kaynaktan: Bir İsviçre Yüksek Mahkemesi kararından. Peki onlar bu kaynağı nereden almışlar? Tartışmalı, çok eleştirilen ve tekil bir kaynaktan. Bu konuda sadece bir tarafın fikirlerini sunan ve itibarlı bir çalışma bile olmayan bir kaynak. Ancak bu kaynak, ortaya çıkan referans zinciri ve Mahkemenin gerçekleri düzgün bir şekilde ortaya koyma ve farklı bakış açılarına saygı gösterme konusundaki başarısızlığı nedeniyle gizlendi. AİHM Yargıcı Kovler da Refah partisi kararının muhalefet şerhinde Mahkemenin bu yaklaşımından ve binlerce yıllık bir din ve kültürü bu şekilde yok saymasından son derece rahatsız olduğunu belirtmişti.

Şu anda Türkiye’de şeriat kamusal alanda benzer bir şekilde tartışılmakta. İdeolojik ve siyasi gündemler nedeniyle insanlar kaynaklarını seçiyor ve AİHM’in düştüğüne benzer hatalara düşerek kendi kaynaklarının izini kaybediyorlar. Dolayısıyla hiçbir dayanağı olmayan görüşleri de onaylıyorlar.

Avukat Gönenç Gürkaynak gibi bazı önde gelen hukukçular da devreye girerek AİHM’in bu çok tartışmalı “görüşlerini” dayanak noktası olarak göstermiş ve AİHM kararları bağlayıcı olduğu için bu “görüşlerin” de bağlayıcı olduğunu belirtmiştir. Bu tam olarak doğru değil. AİHM kararları hukuki nitelikleri itibariyle bağlayıcıdır ancak hukuki olmayan görüşleri bağlayıcı değildir. Bu, Gönenç Bey’in sosyal medya paylaşımındaki ifadelerini tamamen reddettiğimiz anlamına gelmiyor (paylaşım bir avukatın şeriata hakaretten göz altına alındığı bir konuyla ilgiliydi). Biz, AİHM’in hukuk dışı görüşlerini bir dayanak noktası olarak eklediği kısmı eleştiriyoruz.

Kendi kendine referans, hukukçuların farkında olması gereken bir tuzak çünkü aksi takdirde mahkemelerin hukuki olmayan tespitlerini hukukmuş gibi algılar ve tekrarlarlar. Akademisyenler olarak bu görüşleri araştıracak, kaynaklarını bulacak ve denetleyip eleştireceğiz, bu bizim görevimiz. Ancak hakimlere bu hukuk dışı görüşlerden tamamen kaçınmalarını tavsiye ediyoruz.