Seçim dönemiyle beraber yeniden gündeme gelen Yeni Anayasa tartışmalarını 1982 Anayasasını hazırlayan "Anayasa Danışma Meclisi"nin üyelerinden Anayasa Hukuk Profesörü Servet Armağan’la bu soruları konuştuk.
Federal Almanya Köln Üniversitesindeki 6 yıl uzmanlık çalışmasını Alexander von Humboldt, DAAD ve Heinrich Hertz gibi uluslar arası kuruluşlar destekleyen Armağan, anayasayı değiştirmeye gerek olmadığı bazı hükümlerinin değiştirilmesinin yeterli olacağını ifade ediyor. İlginç olan ise 82 Anayasasının kabulünde askerin bir suçu olmadığını ifa etmesi. Gerekçesi ise halkın özgürce anayasayı oylaması... Röportaj içerisinde Armağan’la bazı fikrî çatışmalarımız oldu, ancak kendisinin özgürlükler konusunda yaptığı çabaları göz ardı etmenin haksızlık olacağını düşünüyorum.
Başbakan Erdoğan seçim çalışmalarından yeni anayasa için seçimlerden sonra yeniden bir çalışma yapacaklarını söyledi. Toplum değişik kesimlerinden gelen yeni anayasa isteği hangi ihtiyaçtan kaynaklanıyor?
Yeni bir anayasa ihtiyacı yok. İktidar partisi olan Ak Parti bundan birbuçuk sene önce yeni bir anayasa yapmaya kendini angaje etti. Bazı arkadaşlara ve benim talebelerime bir taslak hazırlattılar. Daha sonra Ak Parti bu taslak üzerinde bazı değişiklikler yaparak kendisine mal etti. Ancak bu taslağı meclise getirmediler. Böyle bir anayasa sürecine girmelerinin nedeni 1982 Anayasası’nı darbe yapan askerlerin yaptığı ve militer bir anlayışı taşıdığı iddiasıdır. Bu iddia daha çok sol kesimler tarafından ileri sürülmektedir. Bunun nedeni ise 1980 darbesinde uygulanan sıkıyönetimde daha çok sol kesimin zarar görmesidir. DİSK o dönemde kapatılmış, mallarına el konulmuştur. Sol kesim bir nev'î intikam alma duygusuna kapıldılar.
Sadece solcular değil neredeyse bütün kesimler bu anayasanın değiştirilmesini istiyor?
Solcuların bu söylentileri Türk efkâr-ı umumisinde bir hayli yer tuttu. Gerek hukukçular gerekse hukukçu olmayanlar askerin yaptığı anayasanın kabul edilemez olduğunu söylediler. Ben bu görüşe karşıyım. Bu iddialar ileri sürüldüğü kadar gerçek ve doğru değil. Bu anayasa sivillerden oluşan ‘Danışma Meclisi’ ve darbeyi yapan askerlerden oluşan ‘Konsey’ tarafından bir nev'î kurucu meclis kurularak yapıldı. Anayasa taslağı önce Danışma Meclisinde yapıldı, daha sonra düzenlemeler konseye gitti ve son şekli verildi.
Askerler son sözü söyleyecek kadar anayasa konusunda da mı uzmanlar? Benim bildiğim son sözü siviller söyler...
Darbe rejimlerinin özelliği bu. Canlarını tehlikeye atarak darbe yapan askerî cunta, hem devlet başkanlığını hem de cumhuriyet konseyini elinde tutuyordu. Bunlar inisiyatifi ellerinden bırakmak istemezler. Doğru olduğu için değil, fiilen öyle olduğu için. Fakat önemli olan Danışma Meclisi ve askerlerin yaptığı anayasanın halk oylamasına sunulması. Halk kabul etmeyebilirdi. Benim kanaatimce halk üzerinde bir baskı olduğu söylenemez.
Halk üzerinde bir baskı olmadığını söylüyorsunuz. Darbe yapılmış, siviller saf dışı bırakılmış ve ülkeyi asker yönetiyor. Nasıl olur da baskı yok diyebiliyorsunuz? Biraz abartı olacak ama “Saddam’ın ülkesinde de baskı yoktu” demeye benziyor sizinki...
Askerin darbe yapması bir baskıdır. Anayasa oylaması yapılırken CHP dönemindeki gibi halkın üzerinde şedid bir baskı yoktu. Halk anayasayı kabul etmeyebilirdi. Halk bu şuuru edinmemişse, mevcut farazî baskıya boyun eğmişse burada kabahat askerin olmaz. Daima doğru dürüst olmak lâzım. O dönem asker lehte propaganda yaptı, halk gizli oylamada bunu reddedebilirdi. Gerçi reddetse bile bir faydası olmayacaktı. Çünkü askerler tarafından yeni bir anayasa taslağı oluşturulacaktı. ‘Hayır’ oyu vermenin çıkar yol olmadığı kabul edilmeli. Demokrasiden bahsediyorsak ve hele oylar da serbest ve gizliyse halk şuurlu olmalı...
Hem ‘hayır’ demenin bir çıkar yol olmadığını söylüyorsunuz. Hem darbe döneminden bahsediyoruz. Hem de siz ‘demokrasiden bahsediyorsak’ diyorsunuz... Allah aşkına bunun neresinde demokrasi var?
Ben askerî darbeyi savunmuyorum. Rey verirken diyorum....
1982 Anayasası çalışmalarında siz de vardınız değil mi? Siz bu çalışmaların neresindeydiniz?
Ben taslak hazırlama komisyonundaydım. Hukuk fakültesinde Prof. Dr. Sulhi Dönmezer’in başkanlığında, idarî, kamu ve anayasa hukuku hocalarıyla bir araya geldik. Edindiğim intiba, ‘Avrupa devletleri anayasalarından örnek alarak daha modern bir anayasa yapalım’ endişesiydi. Askerin karşısında ya da yanında olmaktan çok yeni bir anayasa endişesi hüküm sürüyordu. Son sözün askerlerde olması demokratik kriterler açısından tartışılır, fakat darbeyi yapan her konsey böyle birşey ister. Halk keşke daha şuurlu olsaydı menfi oy verseydi derim. O zaman halkta kabahat yok dayattılar diyebilirdik. Yüzde doksan civarında çoğunlukla geçti anayasa...
Askerlerin, bazı maddeleri değiştirdiğini söylediniz. Danışma komisyonu olarak itiraz ettiğiniz oldu mu veya ‘niye bunu böyle değiştirdiniz’ dediniz mi?
Darbe sisteminde onu sormaya yer yok....
Peki kendi aranızda da “Askerler bizim yaptığımız yasanın son şeklini yanlış verdiler” diye konuşmuyor, tartışmıyor muydunuz?
Yok... Askerlere “Niye bu işlere karışıyorsun?” diyecek bir ortam yok. Daha sonra sivil parlamentonun kurulmasından sonra bunlar rahat bir şekilde konuşuluyor. Neyse benimle bu meseleleri tartışırsan epey uzun sürer. İşin özü darbe yapanların hazırlayıp, halkın oylayarak kabul ettiği anayasa çok mu demokratik? Hayır. Kusursuz değil. ‘Dünyanın en iyi anayasası hangisidir?’ diye sorulsa bunun cevabı da yoktur. Toplumdan topluma, kültürden kültüre, dinî eğilimlere, kültürel özelliklere, etnik yapıya göre bu değişir. Herkes için geçerli çok iyi bir anayasa olsa herkes onu örnek alır...
Evrensel İnsan Hakları ve Avrupa’nın benimsediği Kopenhag Kriterleri aslında referans alınacak ilkeler değil mi?
Bağlayıcıdır ve genel çerçeve hükümler koyar. Katılımcı demokrasi, halkın seçimlere katılması, seçimlerin özgürce yapılması, kamu iktidarının kontrolü ve denetlenmesi ana esaslardan bazılarıdır. Anayasamızda temel hak ve hürriyetleri düzenleyen bölüm var.
Peki 1982 Anayasası niye işlemez hale geldi? Sadece solcular mı işlemediğine inanıyor, sizce?
Önce solcular, daha sonra toplumun diğer kesimleri. Bence anayasa tıkanmadı, anayasa gereği gibi uygulanmadığından rahatsızlıklar oluşuyor. Kanunlar için ‘hepsi güzeldir hepsi zemzem suyuyla yıkanmıştır’ diyemeyiz, ama çok düşünülerek yapılmıştır. Bunlar iyi niyetle uygulansa iyi neticeler alınır. Anayasanın gençlerle ilgili 58. maddesinde “Devlet, istiklâl ve cumhuriyetimizin emanet edildiği gençlerin müsbet ilim ışığında, Atatürk ilke ve inkılâpları doğrultusunda ve devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü ortadan kaldırmayı amaç edinen görüşlere karşı yetiştirme ve gelişmelerini sağlayıcı tedbirler alır. Devlet, gençleri alkol düşkünlüğünden, uyuşturucu maddelerden, suçluluk, kumar ve benzeri kötü alışkanlıklardan ve cehaletten korumak için gerekli tedbirleri alır” der. Eğer devlet gençleri alkolden, uyuşturucudan, kumardan korumuyorsa bu anayasanın değil, idarecilerin suçudur. Bunun yanında anayasada bütün haklar eşittir. Grev hakkı din ve vicdan hürriyetinin önünde değildir. Başlarını her ne sebeple olursa olsun örten insanlara devlet karışamaz. Devletin güvenliğini, kamu düzenini, genel ahlâkı, genel sağlığı sarsmadığı sürece özgürlüklere devlet karışamaz.
58. maddede gençlerin Atatürk ilke ve inkilâplarına göre yetiştirilmesi, devletin düşman olarak gördüğü görüşlere karşı yetiştirilmesi hükmü var. Bir insan Atatürk ilke ve inkilâplarını benimsemiyor olamaz mı? Devletin düşman olarak tanımladığı görüşlerin aslında devleti bölmediğine inanan gençler ne yapacak? Bu anayasal hükümler doğru mu sizce?
Anayasa ‘bu görüşleri kabul et’ demiyor.
Bir daha okur musunuz lüften...
Devlet, istiklâl ve cumhuriyetimizin emanet edildiği gençlerin müsbet ilim ışığında, Atatürk ilke ve inkılâpları doğrultusunda ve devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü ortadan kaldırmayı amaç edinen görüşlere karşı yetiştirme ve gelişmelerini sağlayıcı tedbirler alır...
Devletin ‘şeriat tehlikesi’ altında geçersiz ithamlarla suçladığı dindar insanlar ve Türkçülüğe aykırı olduğu için sürekli tehlike olarak gördüğü haklarını kullanmak isteyen Kürtler bu anayasal düzenlemeyi doğru bulmuyorsa ne olacak?
İsteme! Okullarda uygulanacak tedbirleri söylüyor. Günlük hayatta kimse kimseye karışmıyor...
Okullarda Atatürk ilke ve inkilâplarına ve laikliğe aykırı olduğu gerekçesiyle başörtülü kızlar içeri alınmıyor. Sanki bunlar yaşanmıyor gibi konuşuyorsunuz?
Sen benimle böyle tartışmaya girersen, her şeyi böyle kesip uzatırsan belki bu görüşme üç saat sürer...
Sürsün, benim için bir sakıncası yok...
Yok sürsün değil, ben bir saat sonra gideceğim, sürsün demek senin keyfin. Benim keyfim o kadar değil...
Ben sorularımı sormak zorundayım. Eğer beğenmediğiniz bir soru olursa cevaplamak zorunda değilsiniz....
Sen soru sormuyorsun, tartışıyorsun. Bazı şeylerde ısrar ediyorsun. Bu madde lise sona kadar olan eğitimi anlatıyor. Ben ‘bu madde çok güzeldir, yerindedir’ demiyorum. Esas vurgulamak istediğim maddenin ikinci fıkrası. ‘Devlet gençleri kötü alışkanlıklardan korumuyor, birinci fıkrayı uygularken ikinci fıkrayı uygulamıyor’ diyorum. Gösteri hakkını sağlarken öbür taraftan binlerce kızın üniversitelere girmesini yasaklıyor. Böyle bir uygulama anayasadan çıkmıyor. Uygulayıcıların yanlış uygulamalarından çıkıyor. Eğer bunlar anayasanın ve demokrasinin ruhuna uygun hareket etseler bu problem çıkmazdı. Federal Almanya Anayasa Mahkemesi 2003 yılında başörtülü bir öğretmenin görevden alınmasına ilişkin bir dâvâyı karara bağladı ve bu yasağı haksız buldu. İnsanların dinî inanışlarına göre hayatlarını düzenleyebileceğine hükmetti. Eğer biz de Kopenhag Kriterlerine uygun hareket etsek anayasada bir tıkanma olmaz.
Kim tıkıyor anayasayı?
İşgüzar uygulayıcılar. Bir ara YÖK’ün idareciliğini yapanlar ve bazı üniversite yöneticileri...
Anayasa Mahkemesi anayasanın 10. ve 42. maddesindeki değişikliği geri çevirerek bir işgüzarlık mı yaptı sizce?
Anayasa Mahkemesi başörtüsünü yasaklamadı. CHP’nin itiraz başvurusunu kabul etti ve değişikliği iptal etti.
İptal ederken de değişmesine gerek yok dediğiniz anayasanın laiklik ilkesine atıfta bulundu... Bu nasıl oluyor?
Yanlış bir laiklik anlayışı, çünkü laiklik din ve vicdan hürriyetini ortadan kaldıran bir prensip değil. 185 ülkenin anayasasını teker teker okumuş bir insan olarak sadece 25 ülkenin anayasasında laiklik hükmü var. Anayasasında laiklik hükmü olmayan yüz ülke modern bir devlet, ama laiklik hükmü yok diye batmıyorlar.
Meselâ hangi ülkelerde yok?
ABD, Almanya, İngiltere, İtalya, Avusturya, Hollanda... Anayasa Mahkemesi başörtüsünü yasaklayamaz. Anayasanın 12. maddesinde ‘temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak kanunla sınırlanabilir’ deniyor. Anayasa Mahkemesinin, Danıştayın böyle bir yetkisi yok. Milletin iradesini temsil eden yasama organı ancak milletin hakkını kısıtlama yoluna gidebilir. Bunların da zorlaştırıcı şartları var....
Hürriyetlerin özlerine dokunmak veya dokunmamak ne demek?
Federal Almanya’nın 19. maddesinden alınan bu yasa ‘temel hak ve hürriyetler sınırlanabilir, ancak özüne dokunulamaz’ diyor. Her hürriyet kullanılabilir düzeyde kalmalıdır, hürriyetin aslını kimsenin elinden alamazsınız. Anayasamızın 42. maddesi herkesin serbestçe eğitim ve öğretim hakkından yararlanabileceğini düzenliyor. Onun için kimse eğitim hakkından mahrum bırakılamaz. Üniversite sınavına girmiş bir kızı okula almamak anayasaya aykırı. Zaten Anayasa Mahkemesi kararında bunu söylemiyor. Önümüzdeki senelerde bu sorun düzelir...
’Anayasa Mahkemesi böyle söylemedi’ derken hukukî bir karar mı verdi demek istiyorsunuz?
Böyle bir anayasa varken, Anayasa Mahkemesi böyle bir karar verir. Kaldı ki Anayasa Mahkemesinin kararı anayasaya aykırı. Anayasa Mahkemesi değişiklik yapılan yasaları şekil yönüyle değil, esastan inceledi. 148. maddeye bu aykırıdır. Anayasa Mahkemesi, değişikliği öz bakımından denetleyemez.
Burada resmî ideolojinin izlerini görmek mümkün mü?
Anayasanın çeşitli maddelerine prensip olarak bunları koymuş ve ‘uyacaksın’ demiş. Bu ayrı bir konu. Resmî ideoloji olmazsa daha iyi...
Olmazsa daha iyi mi yoksa olmamalı mı?
‘Olmaması daha iyi’ demekle aynı şey. Anayasada kırmızı çizgiler çizilmemeli, ‘uymaya mecbursunuz’ denmemeli. Burada Kopenhag Kriterleri yine değer kazanıyor. Batı Avrupa ülkelerinin anayasalarına baktığınızda hiçbirinde böyle bir kırmızı çizgi ve ideoloji yok. Fransız anayasasında “Napolyon’un çizdiği çizgilere uygun hareket edeceksiniz” diye bir hüküm yok. Anayasayı uygulayanlar iyi niyetle uygulasalar problemimizin yüzde doksan beşi çözülür.
Meselâ nasıl?
Bir kimsenin yazı yazma ve düşüncelerini açıklama hürriyeti vardır. Bunu yaparken başka milletlerin, dinlerin, etnik grupların, kadının, erkeğin haysiyetlerini kırıcı, hakaret edici bir üslûp benimsenemez. Burada suç anayasada değil, bendedir. Hakkımı ihlâl ettiğimde ortaya sürtüşmeler ve ayrılıklar çıkabilir. Tesettürlü bir kadını müstehcen anlamlara gelecek şekilde çizmeye kimsenin hakkı yoktur. 301. madde hüsnü niyetle uygulansa milliyetçilik anlamında bir sürtüşme de ortaya çıkmaz. Bütün hürriyetler böyledir. Kimsenin polisle çarpışma hakkı yoktur. Eğer polis bir yanlış yapmışsa hakkında dâvâ açılabilir. Federal Amerikan Mahkemesinin önüne gelen ilginç bir dâvâ hatırıma geldi. Amerika’da bir tarikat başka dinlerin ve inanışların kitaplarını ritüel olarak yakıyorlarmış. Mahkeme hiçbir dinin bu hakka sahip olmadığına karar vermiş. Dinler kendi öğretilerinin başkalarına yayılmasını ister, ancak başkalarının kutsal saydığı şeyleri yok etmeyi amaçlamaz. Ben kırk yıl hocalık yaptım, görevim boyunca inancı dolayısıyla ne kimseye kötü gözle baktım, ne de inanç olarak bana yakın olan insanlara tolerans geçtim. Tam bir münevver aydın olarak hareket ettim. Öğrencilerim ne solcu olduğu için kırık not verdim ne de dindar olduğu için hak ettiğinden fazlasını verdim.
İstanbul üniversitesi eski rektörü Mesut Parlak ‘başörtülü kızlar derslere alınırsa istemesek de kanaat notlarından kırabiliriz’ dedi...
Yanlış ve kabul edilmez bir lâf... Ben Harran Üniversitesi’nde dört yıl rektörlük yaptım. Öğrencilerim arasında bir ayrım yapmadım. Halbuki rektör, kendi üniversitesi içinde ‘imparator’ gibidir. Bir YÖK toplantısında “Bazı rektörler başörtüsü yasağını uygulamıyor” denildi. Ben de “Beni mi kast ediyorsunuz?” diyerek söz aldım. YÖK başkanı olan Kemal Gürüz bana bakmıştı. “Ben üniversitemde buna karışmıyorum. Uygun olan benim davranışımdır. Yasak, kanunlara aykırıdır. 2547. kanunun ek 17. maddesi serbest olduğunu söylüyorsa neye dayanarak bunu yasaklayacağım? Ben jandarma mıyım? “dedim. Biraz yüksek sesle konuşmuşum anlaşılan, Kemal Gürüz “Peki peki kapatalım bu konuyu” dedi. Ben hukukçu olarak doğru hareket ettim aksi hareket yanlıştır. Diploma törenlerinden kızların, başörtülü kızların çıkarılması yanlış.
Bu kızlar idare hakkında dâvâ açabilirler mi?
Her zaman açabilirler. Bu kızlar açtılar mı bilmiyorum. Anayasada modern kanunlar öyle güzel düzenlenmiştir ki...
Röportajın konusuna dönersek, kaçınılmaz olarak bir anayasa talebi var. Siz de bu anayasayı illâ ki değiştirmeye gerek yok diyorsunuz...
Yeni bir anayasa yapılırsa rahatsız olmam. Bir rol verirlerse de çalışırım. İktidar partisi şimdiye kadar aramadı da... Halbuki anayasa hukuku dalında en çok eser veren kimseyim.
Sizce yeni anayasada nelere dikkat edilmeli?
Anayasa kısa olmalı. Hürriyetlere geniş yer vermeli. Kırmızı çizgiler olmamalı. Kişi hak ve hürriyetleri korunmalı. Anayasa ve idarî yargının görevlerini tam yerine getirmesi için hükümler konulmalı. Anayasa Mahkemesi yeni hüküm koyma şeklinde bir karar veremez. İdarî yargı yürütmenin serbestçe yerine getirilmesini engelleyecek tarzda kararlar veremez. ‘Bundan başka yol yoktur’ diyerek idarenin elini bağlayacak kararlar veremez.
Yeni anayasayı Kurucu Meclis mi yapar?
Anayasayı değiştirmek için böyle bir Kurucu Meclis teşkiline gerek yok. Masraflı da olur. Bütçe açığı olan bir ülkede bunu uygun da görmem. İktidar yeni bir anayasa yapacaksa başarılar dilerim, ancak bunun yerine anayasanın bazı hükümlerini değiştirmekle iktifa etseler daha yerinde olur. Bu benim tavsiyem.
Anayasa profesörü Mustafa Erdoğan, anayasanın toptan değiştirilmesinin daha uygun olacağının, aksi takdirde Anayasa Mahkemesinin 10. ve 42. maddede verdiği kararı parçalı değişikliklerde devam ettireceğini söylüyor. Buna katılıyor musunuz?
Anayasa değişikliği de kanunla oluyor. Mustafa Erdoğan’ın dikkatinden kaçmış galiba. Bu bakımdan bütüncül bir değişiklik de anayasa yargısına gidebilir, gitsin demiyorum. Benden kimse birşey sormazsa memlekete yazık olur. Aslına bakarsanız bütçesinin yüzde yüzü faize giden bir Türkiye'de yeni bir anayasayı konuşacak durumda değiliz.
| 
