"Ümitvar olunuz, şu istikbal inkılâbı içinde en yüksek gür sada İslâm'ın sadası olacaktır."

Piyasalar

Hukuk devleti mi, kanun devleti mi?

15 Nisan 2019, Pazartesi
Hukuk devleti olmanın gereklerini yapmak istiyorsak kanun devleti olmaktan vazgeçeceğiz. Her aklımıza geleni kanun yapmaya kalkmayacağız. Üst norm olan anayasaya, insan haklarına ilişkin evrensel metinlere uygun kanun yapmamız lâzım.

Ethem Atay Semineri - 6

 

***

Moderatör: Hukukun bir teorisi bir de hayata geçen ve sosyal hayata yansıyan kısmı var. Bir hukuk devleti ile kanun devleti arasındaki fark nedir? Bu fark nasıl giderilir?

Prof. Atay: On altıncı yüzyılda bir krala bir arkadaşı bir konuda bir ferman yayınlaması teklifinde bulunuyor. Kralın cevabı meşhurdur: “Kral olmasına kralım da. Her aklıma geleni yapamam ki.”

Kralların bile ikaza ve muhalefete ihtiyacı var ve olmuş. Saraylarda kralların soytarıları herkesin söyleyemediğini usûlünce söyleyebilen kişilerdir. Bizim tarihimizde “mağrur olma padişahım, senden büyük Allah var” hatırlatmasının da amacı aynıdır.

Hukuk devletine gelmeden önce üç devlet anlayışından geçilmiştir. Bunlar:

Mülk devlet anlayışında iktidarı elinde bulunduran her şeyin sahibi sayılmıştır. O kadar ki mülkün sahibi olan, üstündeki insanın da sahibi sayılmıştır. Ona teb’a denmiş. “Hakkı yoktur, ne bahşedilirse ona sahip olur, ama devlet onu da dilediği zaman geri alabilir” denilmiştir.

Sonraki aşama kanun devleti aşaması. Jandarma devlet veya polis devleti de denilen aşama söz konusudur. Otolimitasyon yani kendi kendisini sınırlandırma görüşü bu devlet anlayışı ile somutlaşmıştır. Burada adaletten ziyade bir ideolojiyi topluma hâkim kılmaya çalışan devlet anlayışı söz konusudur. Bu devlet adil olup olmadığına bakmaksızın kanun koyarak kendisini toplumun huzur ve refahını sağlama adına her türlü tedbiri almaya yetkili saymıştır. İstikrar ya da beka adına her şeyi mübah gören devlet de böyledir. Kanun devleti kanunun hukuka uygunluğu kaygısı gütmediği için Nazizme ve faşizme kadar gidebilen riskli ve tehlikeli bir devlet olmuştur.

Üçüncü aşama ise hukuk devletidir. Bu modelde hukukî belirlilikle birlikte ferde hukukî güvence sağlayacak kurallar ve kurumsal yapılar oluşturulmuştur.

HUKUK DEVLETİ

Anayasa Mahkemesi’nin de tarif ettiği üzere; temel hak ve hürriyetleri tanıyan ve güvence altına alan, kuvvetler ayrılığı ilkesini kabul eden, kanunların genelliği, sürekliliği, geriye yürümezliliğinin kabul gördüğü, kanun önünde eşitlik ilkesinin geçerli olduğu, kazanılmış haklara saygı gösterilen, kuvvetler ayrılığı ilkesinin geçerli olduğu, kanunsuz suç ve cezaların olmadığı, suç ve cezaların şahsîliği ilkesinin bulunduğu, devlet organlarının yaptığı iş ve işlemlerin yargısal denetime tabi tutulduğu, devlet organlarının yaptığı iş ve işlemlerden doğan zararların tazmin edildiği adil bir hukuk düzenini kuran devlet, hukuk devletidir.

Bu uzun tarifte hukuk devletinin bilinen ve kabul gören bütün unsurları mümkün olduğu ölçüde vardır. Hukuk devleti olmanın gereklerini yapmak istiyorsak kanun devleti olmaktan vazgeçeceğiz. Her aklımıza geleni kanun yapmaya kalkmayacağız. Üst norm olan Anayasaya, insan haklarına ilişkin evrensel metinlere uygun kanun yapmamız lâzım. Başka yerlerde ya da başka zamanlarda birilerinin yanlış yapması, bize yanlış yapma hakkı vermez. Bunu kanunla da yapsak, yanlış yanlıştır.

İNSAF NEDİR?

Moderatör: Adalet arama faaliyeti içinde ince ayar ölçüsü olarak tarif edilen insafı nasıl anlamak lâzım?

Prof. Atay: İnsaf kelimesi hem normal hayattaki beşeri ilişkilerimizde, hem de devlet idaresinde çok önemlidir. Malûm nısf yani nesafet ile aynı kökten geliyor. Mevzuatımızda da bu kavram yer almaktadır. Kamu Denetçiliği Kurumu’nun yapacağı denetimlerde adalete, hakkaniyete ve insafa uygun karar verilip verilmediğinin sağlaması yapılmaya çalışılıyor. 

Nesafet (insaf) kavramı adalet kavramının genel ve soyutluğundan kaynaklanan olumsuzlukları bertaraf etmek, toplum hayatında ortaya çıkan yeni durumlara uyum sağlamak için getirilmiş bir kavramdır. Kavramın mukayeseli hukuktaki görünümü, İngiltere’deki hukuk sistemi yani ortak hukuk, nesafet hukukudur.

Pozitif hukukumuza da insafı yani hakkaniyet, nesafet kavramını koyduk. Koyuyorsunuz tamam, ama bu kurumun başına da tarafsızlığı hususunda şüphe duyulmayacak birini getirmeniz lâzım. Liyakat hususunda tereddüt varsa kanunda ne yazdığının bir önemi kalmayabiliyor.

DGM’LERİN KALKMASI

AİHM de geçmişte DGM hakkında verdiği kararlarda benzerini söylüyordu. Sizin, diyordu, DGM’lerinizin verdiği kararların muhtevası hakkında bir şey söylemiyoruz. Ama bu mahkemelerin içinde asker hâkimler var. Askerler ise hiyerarşi içindedir. Kararların hepsi adil olsa bile; sanıklardan birinin içinde bir şüphenin, endişenin bulunması adil yargılama yapılmadığı ihtimalini doğurur ve bu da adaleti zayıflatır, bu yüzden kaldırın, diyordular. Bu eleştiriyi ve anlayışı haklı bulduk ve DGM’yi anayasamızdan ve hukuk sistemimizden kaldırdık.

Bu itiraz üzerine o dönemde yapılan doğruydu. Şimdi de aynısını yapmamız lâzım. Güvenlik mi, hak ve hürriyet mi tartışmasında daima hürriyeti öne koymamız lâzım. Güvenlik olacak, ama hak ve hürriyetten de taviz verilmeyecek. Devlet bunun için var. Devlet, “Güvenlik sorunu var, dışarı çıkmayın, yasak” diyemez. O zaman sorarız. “Biz seni niye seçip görevlendirdik, neden vergi veriyoruz? Bizim haklarımız için sana üstün ayrıcalıklar ve yetkiler verdik”. Devlet bunu yaparken adalet, insaf, nısf vesaireyi ön plana alırsa diğer meseleler ortadan kalkar.

PADİŞAH KADININ ÖNÜNDE DİZ ÇÖKÜYOR

Nizamülmülk’le ilgili bir anekdot var. Haftanın belirli günleri vatandaşlardan gelen talepleri karşılamak üzere vatandaş açık bir yerde toplanıyor ve vatandaş padişahın yaptığı tutum ve davranışları eleştirme, hatta ona hesap sorma ve diğer dertlerini bildirme hakkı elde ediyor.

Yargılaması da böyledir. Padişah kadının önüne gelip diz çöküyor ve kendisi hakkındaki iddialar okunuyor. Ve padişahın kadıya söylediği şu: Hak ve hakikate uygun olarak gerekeni yapınız. Divan-ı mezalim ve sonra divan-ı hümayun böyle. Bizdeki Kamu Denetçiliği Kurumu da şeklen bunun bir yansımasıdır. Orada kanun devletinin içinde bile hukuk devletinin emareleri var. Tarihte ayakta kalmak isteyen bütün sistemlerde adalet ve nısfet esas olarak var. Bunu çektiğiniz zaman sistem yavaş yavaş erozyona uğrar ve çöker. Devletlerin çökmesi birden olmaz. Tarih tekerrür etmesin, tedbir alınsın diye söylüyoruz. Şeklen var olanların içini adaletle ve nısfetle doldurmamız lâzım.

-Devam Edecek-

Okunma Sayısı: 1902
YASAL UYARI: Sitemizde yayınlanan haber ve yazıların tüm hakları Yeni Asya Gazetesi'ne aittir. Hiçbir haber veya yazının tamamı, kaynak gösterilse dahi özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan haber veya yazının bir bölümü, alıntılanan haber veya yazıya aktif link verilerek kullanılabilir.

Yorumlar

(*)

(*)

(*)

Küfür, hakaret, rencide edici cümleler veya imalar, inançlara saldırı içeren, imla kuralları ile yazılmamış, Türkçe karakter kullanılmayan ve tamamı büyük harflerle yazılmış yorumlar onaylanmamaktadır. İstendiğinde yasal kurumlara verilebilmesi için IP adresiniz kaydedilmektedir.
    (*)

    Namaz Vakitleri

    • İmsak

    • Güneş

    • Öğle

    • İkindi

    • Akşam

    • Yatsı