2 —Dünden devam—

“Anayasal devlet” ya da “anayasalı devlet”

“Yine hukukun kanunla mücadelesi başlığı adı altında ‘anayasal devlet’le ‘anayasalı devlet’ aynı şey midir, sorusunu da sormak gerekir. Anayasal devlet demek anayasasıyla kendisini de bağlı gören devlet demektir. Oysa anayasalı devlette devletin bir anayasası vardır ama çoğu kere devlet kendisini anayasayla bağlı görmez. Yani her anayasal devletin bir anayasası vardır ama her anayasası olan devlet anayasal devlet değildir. 

Turgut Özal rahmetli oldu, ama onun ‘anayasayı bir kere ihlal etmekten ne çıkar’ çıkışı burada sorgulamamız gereken hususlardan bir tanesidir. Bu meyanda olmak üzere, konuşmama başlarken de söylediğim üzere son yirmi yıl içerisinde biz Kamu İhale Kanununda iki yüzün üzerinde değişiklik yapmışız. Ve maalesef bunu bugün hukuk zanneder duruma geldik. Aynı şekilde çok temel bir kanun olan Türk Ceza Kanununda son yirmi sene içinde on beşin üzerinde değişiklik yaptık. Aynı şekilde, Ceza Muhakemesi Kanununda otuzun üzerinde değişiklik yaptık.

Niçin bunları söylüyorum?

Bu temel kanunları yazan, bunların altyapısında yer alan akademisyenler değişmedi, iktidar da değişmedi, o zaman bu kanunlar neden bu kadar sık değişmektedir? Elbette ki kanunlar ‘değişmez’ metinler değildir, ama kanunların yapılmasındaki amaç da ‘değiştirmek üzere’ yapmak değildir. 

Bu durum maalesef hukukun kanunla mücadelesi açısından ciddi bir problem. 

Bu anlattıklarım çerçevesinde ‘acaba biz hukuk zemininde bir travma mı yaşıyoruz’ sorusu sıkça aklımıza gelmektedir belki. 

Hukuk devleti açısından ümitli düşünenlerden biriyim. Hukuk devletine dönüşeceğiz. Sonra hukuk kültürünü hazmedeceğiz ki gerçek anlamda bir hukuk devleti olabilelim. Ezcümle inandığımız gibi yaşamayınca yaşadığımız gibi inanmaya başlıyoruz. Doğrusu bu değil tabii.

Biz yıllardır, hukuk fakülteleri kuruldu kurulalı, Roma hukukunu öğrencilerimize okutuyoruz. Tamam, bunu okutalım ama belki bundan önce İslam hukukunu okutmamız gerekirdi. Şimdi ufak ufak okutulmaya başlandığını görüyoruz. Bir hukuk düzeni toplumun örf ve adetlerinden, geleneklerinden, dininden, sosyolojik, psikolojik yapısından bağımsız olamaz. Aksi halde adaletin tecelli etmesi mümkün değildir. Şimdi bu çerçevede bugün istatistiklere göre yargıya olan güvenin %20’lere düştüğü gerçeği ile karşı karşıya olduğumuzu da ifade etmek isterim. 

O zaman acaba hukuk mu, kanun mu dediğimizde hukuk noktasında çok gerilere düştüğümüzü ifade etmemiz gerekir. 

‘Hukukun” inandırıcılığı

“Bugün mahkemelerde hâkimlerin kürsülerinin arkasında ‘adalet mülkün temelidir’ yazar. Oradaki mülkün devlet demek olduğunu hepimiz biliriz. Yine devletten adaleti, hukuku çekersek ortaya bir zorbalık çıkar. O andan sonrası bizi ‘güç yozlaştırır, mutlak güç mutlak yozlaştırır’ noktasına götürebilecek bir husustur. 

Aslında biz bunları çok tecrübe ettik. On beş yirmi yıl önce biz temel hakları ve özgürlükleri Kürtler üzerinden konuşuyorduk. Ne biçim elimizde patladığını gördük. Öyleyse problemi genel olarak konuşmak lazım. Şöyle bir netice ortaya çıkıyor: Doktora bir derdimizden bahsediyoruz. Bize ilaç veriyor. Ama o ilaç bizi hiç düzeltmiyor ve üstelik sürekli yeni problemler üretiyor. Acaba biz hukukta da böyle mi yapıyoruz? Hukukta müşteri mi üretiyoruz? Hukukta bekçiye, polise, savcıya, hâkime iş mi çıkarıyoruz? 

Belki zor olacak, ama öncelikle kural ihlalinin olmamasını, olduysa da onu düzeltmeyi sağlayacak kültürü yerleştirmemiz lazım. Sürekli cezaları ağırlaştırmak, yani sürekli müeyyide ile toplum düzenini sağlamak iyi bir çözüm usulü değil. 

Sürekli ceza, sürekli ceza, ama bir gün belki de artık hukuk inandırıcılığını kaybedecek. Bugün yargıya olan güvenin %20’lere düşmesi ‘hukukun” inandırıcılığını kaybettiği noktaya bizi getirmiş durumda.” 

Prof. Keskinsoy, seminer sonunda dinleyicilerden gelen soruları da cevapladı. İşte o sorulardan bazıları ve cevapları şöyle:

Anayasaya göre genel müsadere yasaktır

15 Temmuz darbe teşebbüsü sonrası bir değişiklik yapıldı ve anayasal suçlara karışan kişilerin mallarına müsadere imkânı getirildi. Ceza Hukuku Profesörü Cumhur Şahin Hoca kitabında bu değişikliği “Bu durumun teknik hukuk bakımından izahı mümkün değildir. Bu, tırnak içinde suç işleyen “fetöcüler”in malına el konulması için çıkarılmış gibi duruyor” diyerek ifade ediyordu. Bu konuda ne düşünüyorsunuz?

Anayasaya göre genel müsadere yasaktır. Yani bir insan suç işledi diye onun nesi var nesi yok tüm malı, bir yaptırım mahiyetinde devletçe alınamaz. Anayasanın on beşinci maddesine de gitmek lazım. Olağanüstü hallerde temel haklarla ilgili güvencelere aykırı tedbirler alınabilir. Tabii ki Olağanüstü Hal demek hukuk rejiminin terki demek değildir, ama hukuk rejiminden bir taviz olduğu muhakkak. Burada problem gene uygulama problemi. Anayasa diyor ki, olağanüstü hallerde durumun gerektirdiği ölçüde kısmen ya da tamamen temel haklar durdurulabilir. Onlar arasında mülkiyet hakkı da vardır. Ama uygulamaya baktığımızda o Olağanüstü Hal sürecinde üniversitelerin, derneklerin ve sairenin mallarının devlete geçirilmesi, nevi şahsına münhasır bir süreç olarak ele alınmalıdır. Bu konunun belki de hukukun üstünlüğü mü üstünlerin hukuku mu çerçevesinde sorgulanması gerekir. Kanaat olarak şunu söylemem mümkün: 

Devlet belki de o kadar sert olmasaydı, biraz daha itidalli gitseydi, hukuk devleti adına daha fazla isabet ettiği düşünülebilirdi. Bugün o büyük hatanın ceremesini çekmeye başlama sürecine girildiğini ifade edebilirim. 

Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamelerini satır satır takip eden birisiyim. Çok sisli puslu bir hava vardı. Sürprizlere açık bir hava vardı bütün kamu görevlileri için. 

Düşününüz, o Olağanüstü Hal sürecinde kanun hükmünde kararnameye bir hüküm koyup diyorsunuz ki “memuriyetten ihraç edilenlere ayrıca tebligat yapılmasına gerek kalmaksızın görevden ihraç edilmiş sayılırlar”. Oysa Anayasa “savunması alınmadıkça kamu görevlerine disiplin cezası verilemez (m. 129)” diyor. 

Bir de acaba yani hepsini aynı kefeye koymak gerekir miydi? Bunları sık sık sorguluyorum. Ayrıca “sonradan düzeltiriz” kültürü yanlış bir kültür. Onun yerine keşke başta analiz yaparak, dinleyerek, savunması alınarak müeyyideler uygulanmış olsaydı daha isabetli olurdu.

Böylece yargının iş yükü de boşuna artmaz, Olağanüstü Hal işlemlerini inceleme komisyonunun iş yükü artmaz hatta bu merciin kurulmasına dahi gerek görülmezdi. Ki, ben ilerleyen yıllarda bunun ceremesinin çok daha ciddi bir şekilde karşımıza çıkacağını düşünüyorum. 12 Eylül döneminde kanun hükmünde kararnameyle atılanların sonradan devlete alınması, devletin onlara tonlarca tazminat ödemesi meselesi herkesçe bilinir. 

Ben 15 Temmuz sonrası yapılanların çok sert müdahale niteliğinde olduğunu düşünenlerden birisiyim. Artık geri adım atılmaya başlandığını görmekteyiz. Bu ümit verici.

Vicdan sübjektif olmamalı

Olağanüstü Hal dönemlerinde özellikle kanunu dışına çıkan uygulamaları yapanlar sanki vicdanına göre karar veriyor gibi görünüyor ama aslında dünya görüşüne ve siyasi tarafgirlik durumuna göre karar veriyor yani orada bir inisiyatif kullanılıyor. Ne dersiniz? 

Maalesef üzülerek söylüyorum, hani geçmişte bunun en çok mağduru olduğunu gördüğüm muhafazakâr olduğunu bildiğim arkadaşlar bunu ziyadesiyle kullanıyor. Anayasa Mahkemesinde raportör iken atılan birinin doktora yeterlik jürisinde üye olarak görevlendirilmeme teşekkür eden bir doktora öğrencisine “ben görevimi yapıyorum, teşekkür gerekmez, senin devletçe damgalanmış olman beni ilgilendirmez. Öğrencisin, eğitim ve öğrenim hakkın var, bu benim görevim. Devletin gücü var, kanun çıkarsın ve ihraç edilenlere eğitim ve öğrenimi yasaklasın. Böyle bir yasak olmamalı zaten ama yasak olmadığı sürece ben gelen öğrencinin sabıkasına, kimliğine, dünya görüşüne vesairesine bakmam. Bir defa bu kamu hizmetinin ifa edilmesiyle örtüşmez. Kanun metinlerinde yoksa durumdan vazife çıkarıp başkasının sırtına basarak yükselmek gibi tavırlar doğru şeyler değildir. Belki de yarın pişman olacağımız şeylerdir. Sizin sorunuzda atıf yaptığınız o 138. maddedeki vicdan sübjektif olmamalı aksi halde yarın rüzgâr tersine döndüğünde herkesin kendisini sorgulamasını gerektiren uygulamalara gebe olmamalı. Hani Çiçero diyor ya “ey köleler ayaklanın, kaybedeceğiniz en önemli şey boynunuzdaki halkalardır.” Korkunun ecele faydası yok.

ANKARA - YENİASYA

—DEVAMI YARIN—